STF Reafirma Modulação sobre ICMS em Transferências e Novas Regras do Convênio ICMS nº 109/2024 Esclarecem Opções para Contribuintes

Supremo Tribunal Federal e o ICMS em Transferências entre Estabelecimentos do Mesmo Contribuinte

O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou recentemente seu entendimento sobre a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Essa decisão, consolidada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1490708, sob o rito da repercussão geral (Tema 1367), estabelece que a não incidência se aplica a partir do exercício financeiro de 2024.

A Corte já havia se pronunciado sobre o tema anteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885 (Tema 1099) e na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49. Na ADC 49, ficou decidido que a não incidência do imposto só passaria a valer a partir de 2024, com exceção dos processos administrativos e judiciais que estivessem pendentes de conclusão até 29 de abril de 2021, data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

A reafirmação no RE 1490708, relatado pelo ministro Luís Roberto Barroso, ocorreu após o Estado de São Paulo questionar uma decisão do Tribunal de Justiça local que havia aplicado a tese da não incidência sem observar a modulação de efeitos para 2024. O ministro Barroso ressaltou que desconsiderar a modulação dos efeitos temporais da decisão da ADC 49 violaria a autoridade das decisões do Supremo, além de contrariar a segurança jurídica e o equilíbrio fiscal.

Assim, a tese de repercussão geral firmada é: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”. Esta tese deve ser aplicada a todos os casos semelhantes em tramitação na Justiça.

Implicações da Decisão do STF e a Controvérsia da Cobrança Retroativa

A decisão do STF na ADC 49, que declarou inconstitucional a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, gerou um debate sobre a cobrança do imposto no período entre a publicação da ata de julgamento (abril de 2021) e o início da validade da não incidência (janeiro de 2024). Alguns estados iniciaram a lavratura de autos de infração referentes a esse intervalo, o que gerou contestações por parte dos contribuintes, que argumentam não fazer sentido cobrar um imposto declarado inconstitucional devido à modulação de efeitos. Essa questão tem sido levada aos tribunais, com decisões variadas em diferentes jurisdições. Tributaristas apontam que essa cobrança retroativa pode gerar um impacto financeiro significativo no caixa das empresas.

Novas Regras com o Convênio ICMS nº 109/2024

Paralelamente às discussões no STF, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou o Convênio ICMS nº 109/2024, que estabelece novas regras para a transferência de crédito de ICMS em operações interestaduais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Este convênio substitui o Convênio ICMS nº 178/2023 e entra em vigor em 1º de novembro de 2024, alinhando-se às alterações trazidas pela Lei Complementar nº 204/2023.

Opção pelo Fato Gerador do ICMS

Uma das principais mudanças introduzidas pelo Convênio ICMS nº 109/2024 é a possibilidade de o contribuinte optar por considerar a operação de transferência de mercadorias como fato gerador do ICMS. Anteriormente, desde 1º de janeiro de 2024, as transferências interestaduais passaram a ter não incidência do imposto, mas com a obrigatoriedade de destaque do ICMS na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) para fins de transferência de crédito ao estado de destino. Com a nova regra, o contribuinte que optar pela incidência deverá consignar essa escolha no Livro Registro de Utilização de Documentos e Termos de Ocorrências (RUDFTO). Essa opção, uma vez realizada, implica o destaque do ICMS no documento fiscal, calculado sobre valores como a entrada mais recente da mercadoria ou o custo de produção. O convênio também garante a manutenção de benefícios fiscais concedidos pelas unidades federadas de origem e destino.

Para o ano de 2024, a opção pela tributação da transferência poderá ser feita até 30 de novembro de 2024, sendo irretratável para o restante do ano. A partir de 2025, essa escolha deverá ser realizada até o final de dezembro do ano anterior.

Transferência de Créditos

O novo convênio assegura o direito à transferência dos créditos de ICMS relativos às operações anteriores, mas não a impõe como obrigatória, como previa o convênio anterior. Isso aparenta dar ao contribuinte a faculdade de transferir ou não os créditos para o estabelecimento destinatário. No entanto, a unidade federada de origem fica obrigada a assegurar apenas a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o valor a ser transferido.

É importante notar que a Lei Complementar nº 204/2023 já havia alterado a Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) para assegurar o direito aos créditos entre origem e destino, sem prever expressamente a obrigatoriedade da transferência. A LC nº 204/2023 também permitiu que as transferências interestaduais fossem equiparadas a operações tributadas, por opção dos contribuintes.

Considerações para os Contribuintes

As alterações trazidas tanto pelas decisões do STF quanto pelo novo Convênio ICMS nº 109/2024 exigem atenção dos contribuintes. A opção entre a não incidência do ICMS (com a nova flexibilidade na transferência de créditos) e a equiparação da transferência a uma operação tributada deve ser analisada cuidadosamente, considerando o impacto no fluxo de caixa, na gestão fiscal e na utilização de benefícios fiscais. Empresas que buscam simplificar operações fiscais podem preferir a não incidência, enquanto aquelas que utilizam benefícios fiscais podem achar a equiparação mais vantajosa. É fundamental que as empresas se mantenham atualizadas sobre a interpretação e internalização dessas normas por cada estado.

A complexidade do tema, que envolve decisões judiciais com modulação de efeitos e novas regulamentações infralegais, reforça a importância de um planejamento tributário estratégico e do acompanhamento constante da legislação e jurisprudência.